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殡葬法的基本概念之性质

1.公法私法的划分

传统大陆法系将法律划分为公法和私法。关于公、私法划分的理论研究 肇始于古罗马时期。自乌尔比安开始,经历了古罗马的繁荣、中世纪的黑暗 和资本主义自由时期的鼎盛。这种法律的划分,在成文法系国家一直被作为 对法律规则的一种基础性的分类。目前,关于公、私法划分的标准最具代表 性的学说主要有五种:罗马法学者乌尔比安所倡导的以法的目的作为划分标 准的“利益说”,德国学者耶利内克提出的以法律关系主体是否代表国家或某 种公共权力作为划分标准的“主体说或权力说”,德国学者拉邦德所主张的以 法律关系的性质的差异作为划分标准的“意思说”,瑞士法学家伯克哈特的以 是否具有强制力作为划分标准的“强行法说”,英国法学家哈特的将法律区分 为内部规则与外部规则并以此作为划分标准的“规则说”®。

公法和私法的划分只是对法律本身进行的归类,其主要目的是在法律制 定过程中寻找到正确的定位和目标。当一部法律的制定和实施旨在限制国家 权力,充分尊重民众社会私法权利的自治,强化个人责任的话,那么这部法 律就应当定位为私法。相反,当一部法律的制定和实施主要目的是实现国家 对社会生活的干预和调控,强化国家责任的话,那么这部法律就应当定位为 公法。现代宪政体制下,更加强调对国家公权力的限制,以及对社会私权利

①顾爱平:《论公法与私法的划分及其在我国法治建设中的定位》,载《江苏社会科学》 2005年第4期。

的尊重。在这样的宪政背景下,一部公法虽然强调国家对社会生活的干预和 管理,但这种管理和干预应当是有限的,也应当是规范的。因此在现代法律 体制下,公法的内容很多体现为规范政府行为,通过合法的政府行为实现对 社会整体的调控和管理。这种对政府行为进行规范的法律表现形式并没有改 变该法律的公法性质,只不过是通过规范的政府行为,而不是肆意的政府行 为来管理社会。

法律的公私法划分是从宏观上对一部法律的把握,而对法律关系的划分 则是微观把握。法律关系是法律规范的内容,在一部公法性质的法律中,并 不排除私法性质的法律关系、法律规范的存在。例如诉讼法是传统意义上的 公法,但在民事诉讼中允许当事人和解,这种法律规范或者法律原则并没有 改变民事诉讼法公法的性质,因为这部诉讼法的宗旨是为了通过国家公权力 的介人解决社会纠纷,避免私力救济可能带来的社会动荡。

殡葬活动是人们对去世亲友进行遗体处理和悼念的行为。从形式上来看, 这种行为只不过是个人行为。但殡葬活动一直以来得到了社会公众的普遍关 注。因为人都有生老病死,殡葬活动与其说是为死者而办的,还不如说是对 生者的意义更大,体现了人们对自身死亡后得到亲友或公众尊重的预期。另 外,在现今整个世界资源日益紧张的环境下,殡葬活动过度的开展很可能出 现死人同活人争土地、争资源的现象。殡葬活动具有明显的社会效应。每一 个人开展殡葬活动(主要包括殡、葬、祭),都不再是单纯的个人行为,而是 同整个社会产生直接的联系。殡葬活动的这种公共性决定了该活动不能完全 遵从私人的意愿,而是存在政府参与的空间。国家参与殡葬活动的目的就在 于规范私人的殡葬行为,限制公民私自开展不正当的殡葬活动。

殡葬法定位为公法,并不意味着殡葬法律规范中没有私法的因素。在我 国市场经济不断发展的形势下,殡葬服务行业逐步走向市场化已经成为不争 的事实。在殡葬服务行业市场化的过程中,就不可避免地存在私的关系,最 典型的就是殡葬经营者同殡葬消费者之间的合同法律关系。经营者和消费者 是平等的法律关系主体。但这种私的关系仅仅是在殡葬法宏观体系下的微观 领域,这种微观的私的规范并不能否定宏观的公法性质。

2.法律部门的划分

法律部门的划分属于法学及思想意识即上层建筑范畴。社会关系经由立 法者、司法者通过法学家的主观意志对社会关系及其法律调整的折射,从而 塑造出一国和地区的法律体系和法律部门划分®。法律部门是对一个国家全部

①史际春:《经济法•法律部门划分的主客观统一》,载《中外法学》1998年3期。 法律进行的归纳分类,不同的法律部门共同构成一国和地区的法律体系。按 照调整对象的不同可以将法律划分为不同的法律部门。法律的调整对象从总 体上说是社会关系。社会关系纷繁复杂,能够成为法律调整对象的社会关系 仅仅是全部社会关系的一部分。法律的体系及其部门划分,正是法学家对法 分门别类进行研究,以利于立法、司法和学术研究的结果。这也是立法者和 司法者的间接需要,借此更为准确地理解现实需要及自身主观需要,得以便 捷、有效地立法和适用法律。

依据法学学者的通说,我国的法律可以具体划分为宪法、民法、刑法、 行政法、诉讼法、经济法等多个法律部门。这些法律部门的分离,基本得到 法学界的普遍认同。当然,在我国现在的法律体系中,存在很多法律部门交 叉重叠的现象,甚至有些法是否具有独立的法律部门地位存在争议。是否能 够作为独立的法律部门存在,主要应当看这类法的调整对象是否具有特殊性, 是否其他的法律部门的调整对象无法将之涵盖。

法律部门划分的依据是调整对象,是社会关系。因此我们在分析殡葬法 的性质时,应当把着眼点放在殡葬法的调整对象上,考察的重点是殡葬社会 关系能否成为独立于其他法律部门调整的关系,这是决定殡葬法能否成为独 立法律部门的关键。法律是调整人与人之间社会关系的社会规范。人类的文 明可以大致分为生存文明和死亡文明,其中生存文明占到全部人类文明的绝 大部分内容。由于人们普遍具有“好生恶死”的心理,人类将绝大多数的精 神和物质资源投入到如何提高生存质量当中去,死亡文明在某种程度上被忽 视了。从一国和地区的法律体系来看,绝大多数的法律规范是围绕人类的生 存和发展来进行规制的,只有殡葬法是围绕死亡或死亡文明来进行规制的。 殡葬社会关系是在人死亡后,围绕如何处理遗体、如何表达哀思、如何节约 资源等问题产生的。因此,殡葬社会关系同其他社会关系又存在本质上的差 别,调整殡葬社会关系的殡葬法也同其他的法律部门存在本质的差别,具有 独立的法律部门地位。

 


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殡葬改革文化交流简介

       殡葬改革分享网为个人微博网站,所发表关点不代表官方关点。仅分享本人从事殡葬业十六年以来的见闻及相关思考想法。本人从事殡葬业中的室内骨灰存放行业。是国内最大骨灰存放架生产企业的一名员工。

      

  殡葬改革是指积极推行火葬,改革土葬,破除旧的丧葬习俗,节俭办丧事。火葬是殡葬改革的方向。但是并不是完全强制群众实行火葬。提倡火葬,逐步限制土葬,最终完全用火葬代替土葬。在暂时还不具备火葬条件的地方,本着有利于发展生产建设的原则,由当地政府统一规划土葬用地,以乡或自然村为单位,利用荒山瘠地建立公墓。提倡平地深埋,不留坟头的葬法。改革旧的殡葬礼俗,改革的目的是破除看风水、选坟地、搭灵棚、摆路祭、出大殡、打幡摔盆、烧香化纸、收送挽幛等迷信和铺张浪费现象,大力提倡文明、俭朴、节约办丧事的殡葬礼俗。减少铺张浪费的靡靡之风。树立良好的社会主义精神文明之风。

      

  殡葬的礼仪和习俗随着社会经济、政治的发展和文明程度的提高而变化。世界各国民族众多,殡葬习俗纷繁庞杂。历史上,中国各民族有天葬、水葬、土葬、火葬、野葬、崖葬、保存干尸等多种葬法,广大汉族地区以土葬最为普遍,火葬在历史上曾受封建统治者禁止。古希腊罗马时期实行过火葬,中世纪时盛行土葬,到文艺复兴后,火葬重又复兴,19世纪欧洲推行火葬运动,当代世界工业发达国家普遍采用火葬处置遗体。

       中国人的世界观与西方人不同,讲究“土者,人之所命者也!”由于历代统治者历经两千年的时间内推行封建迷信的葬制、丧礼,使土葬、厚葬、各种迷信活动和铺张浪费现象十分严重,并形成一种具有习惯势力的社会风俗。中华人民共和国建立不久,即采取行政力量和群众力量相结合的办法,开展了殡葬改革活动。但是,在短时间内强制群众实行火葬,恐怕行不通,因此,必须逐步改革,通过党员引导和政策支持,逐步使群众改革土葬,实行薄葬,文明、俭朴、节约办丧事的殡葬礼俗。减少铺张浪费的靡靡之风。树立良好的社会主义精神文明之风。


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